Ответы на вопросы, поступившие в ходе Публичного обсуждения итогов правоприменительной практики контрольно-надзорной деятельности Кабардино-Балкарского Управления ФАС России за III квартал 2018 года
Вопрос №1. Понятие существенных условий контракта в Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не установлено.
Является ли место доставки товара существенным условием государственного контракта?
Ответ: Место доставки товара является существенным условием государственного контракта.
В силу ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 34, 95 вышеуказанного Закона.
Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, кроме как по соглашению сторон в случаях, перечисленных в ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ.
При рассмотрении этих норм в совокупности можно сделать вывод, что Закон N 44-ФЗ запрещает изменение существенных условий контракта, кроме случаев, предусмотренных этим Законом.
В соответствии с ч. 6 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).
Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным Законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены (ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ).
Извещение о проведении закупки должно содержать краткое изложение условий контракта, содержащее, помимо прочего, наименование и описание объекта закупки, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта (п. 2 ст. 42 Закона N 44-ФЗ).
Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ).
Таким образом, можно сделать вывод о том, что условия контракта, которые должны содержаться в извещении об осуществлении закупки, должны считаться существенными условиями контракта.
Вопрос №2. Казенное учреждение проводит открытый конкурс на выполнение работ для нужд учреждения. В извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации установлено требование об отсутствии у участников опыта негативного взаимодействия с казенным учреждением. Правомерно ли данное положение извещения и конкурсной документации?
Ответ: Установление в извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации требования об отсутствии у участников опыта негативного взаимодействия с казенным учреждением является неправомерным.
В соответствии с ч. 1 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) конкурсная документация включает информацию, указанную в извещении о проведении открытого конкурса.
На основании п. 2 ч. 3 ст. 49 Закона N 44-ФЗ в извещении о проведении открытого конкурса заказчик указывает требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в соответствии с ч. 1.1 (при наличии такого требования) ст. 31 Закона N 44-ФЗ.
Требования к участникам закупки урегулированы ст. 31 Закона N 44-ФЗ.
При этом среди данных требований положение об отсутствии у участников закупки опыта негативного взаимодействия с заказчиком отсутствует.
Отметим, что на основании ч. 1.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном Законом N 44-ФЗ реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.
Однако требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки не приравнивается к требованию об отсутствии у участника закупки опыта негативного взаимодействия с заказчиком.
Кроме того, в силу ч. 1 ст. 8 Закона N 44-ФЗ, закрепляющей принцип обеспечения конкуренции, контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Таким образом, по нашему мнению, установление в извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации требования об отсутствии у участников опыта негативного взаимодействия с казенным учреждением противоречит Закону N 44-ФЗ, нарушает принцип обеспечения конкуренции и является неправомерным.
Вопрос №3. Какова правильная процедура внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупках и получения банковских гарантий для обеспечения заявки и обеспечения исполнения контракта?
Ответ: В соответствии с частью 10 статьи 44 этого закона денежные средства, предназначенные для обеспечения заявок, вносятся участниками закупок на специальные счета, открытые ими в банках. Их перечень устанавливается Правительством РФ. Аналогичный механизм обеспечения заявок установлен частью 5 статьи 84.1 Закона о контрактной системе для закрытых электронных процедур.
Так, согласно распоряжению Правительства Российской Федерации от 13.06.2018 № 1451-р, участники закупок смогут открыть спецсчета в следующих банках: Сбербанк; Банк ВТБ; Газпромбанк; Россельхозбанк; Альфа-Банк; Московский кредитный банк;ь Банк «ФК Открытие»; Райффайзенбанк; Росбанк; Всероссийский банк развития регионов; Промсвязьбанк; Банк «РОССИЯ»; Банк «Санкт- Петербург»; Совкомбанк; Российский национальный коммерческий банк; РосЕвроБанк; ОТП Банк; ЮниКредит Банк.
Министерство финансов Российской Федерации опубликовало перечень банков, которые с 1 июня могут выдавать банковские гарантии для госзакупок, данный перечень опубликован на сайте ведомства. Это банки, которые соответствуют новым требованиям Закона о контрактной системе. Обратите внимание, что он отличается от перечня, который действовал ранее. проверять наличие банка в перечне, при получении банковской гарантий.
Согласно новым требованиям законодательства о контрактной системе, банки, выдающие гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов, должны соответствовать одновременно двум требованиям:
- собственные средства - не менее 300 млн руб. Эту сумму определяют на последнюю отчетную дату по методике ЦБ РФ;
- кредитный рейтинг - не ниже «BB-(RU)» по национальной рейтинговой шкале агентства АКРА и (или) не ниже уровня «ruВB» по национальной рейтинговой шкале агентства «Эксперт РА».
Исходя из вышеизложенного, Управление рекомендует проверять наличие банка в перечне, при открытии спецсчета для внесения денежных средств в качестве обеспечения заявки и при получении банковской гарантий.
Вопрос №4. Обязана ли местная администрация муниципального района (заказчик) при заключении контракта на оказание услуг по водоснабжению с единственным поставщиком размещать информацию о такой закупке в единой информационной системе (на официальном сайте)? Если обязана, то в какой срок? Предусмотрена ли административная ответственность за нарушение этого срока?
Ответ: Местная администрация муниципального района при заключении контракта на оказание услуг по водоснабжению с единственным поставщиком обязана размещать в единой информационной системе (на официальном сайте) извещение об осуществлении такой закупки не позднее чем за пять дней до даты заключения контракта.
В соответствии с п.8 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае оказания услуг по водоснабжению.
Как следует из ч.2 ст.93 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных п.п. 6 - 8 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе, заказчик размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении такой закупки не позднее чем за пять дней до даты заключения контракта.
Нарушение указанного срока не более чем на один рабочий день влечет наложение административного штрафа на должностных лиц заказчика (в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей которыми нарушен срок) в размере трех тысяч рублей; нарушение указанного срока более чем на один рабочий день влечет наложение административного штрафа на должностных лиц заказчика в размере пятнадцати тысяч рублей.
Вопрос №5. Могу ли я как руководитель Баксанского районного отделения Кабардино-Балкарского отделения «Российская ассоциация жертв политических репрессий», претендовать на получение без торгов на льготных условиях офисного помещения площадью 17,5 кв.м. в здании МКУ «Бизнес-Инкубатор» Баксанского муниципального района, согласно п. 3 ч. 1 ст. 17.1. ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции»?
Ответ: В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (Далее – Закон о защите конкуренции), заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено с некоммерческим организациям, созданным в форме ассоциаций и союзов, религиозных и общественных организаций (объединений) (в том числе политическим партиям, общественным движениям, общественным фондам, общественным учреждениям, органам общественной самодеятельности, профессиональным союзам, их объединениям (ассоциациям), первичным профсоюзным организациям), объединений работодателей, товариществ собственников жилья, социально ориентированным некоммерческим организациям при условии осуществления ими деятельности, направленной на решение социальных проблем, развитие гражданского общества в Российской Федерации, а также других видов деятельности, предусмотренных статьей 31.1 Федерального закона от 12 января 1996 года №7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (Далее – Закон о некоммерческих организациях), при условии представления организацией «Российская ассоциация жертв политических репрессий» в Баксанском муниципальном районе документов, подтверждающих её деятельность, как соответствующую видам деятельности, установленным Законом о некоммерческих организациях.
В соответствии с частью 1 статьи 31.1 Закона о некоммерческих организациях 1. органы государственной власти и органы местного самоуправления в соответствии с установленными названным Федеральным законом и иными федеральными законами полномочиями могут оказывать поддержку социально ориентированным некоммерческим организациям при условии осуществления ими в соответствии с учредительными документами следующих видов деятельности:
1) социальное обслуживание, социальная поддержка и защита граждан;
2) подготовка населения к преодолению последствий стихийных бедствий, экологических, техногенных или иных катастроф, к предотвращению несчастных случаев;
3) оказание помощи пострадавшим в результате стихийных бедствий, экологических, техногенных или иных катастроф, социальных, национальных, религиозных конфликтов, беженцам и вынужденным переселенцам;
4) охрана окружающей среды и защита животных;
5) охрана и в соответствии с установленными требованиями содержание объектов (в том числе зданий, сооружений) и территорий, имеющих историческое, культовое, культурное или природоохранное значение, и мест захоронений;
6) оказание юридической помощи на безвозмездной или на льготной основе гражданам и некоммерческим организациям и правовое просвещение населения, деятельность по защите прав и свобод человека и гражданина;
7) профилактика социально опасных форм поведения граждан;
8) благотворительная деятельность, а также деятельность в области организации и поддержки благотворительности и добровольчества (волонтерства);
9) деятельность в области образования, просвещения, науки, культуры, искусства, здравоохранения, профилактики и охраны здоровья граждан, пропаганды здорового образа жизни, улучшения морально-психологического состояния граждан, физической культуры и спорта и содействие указанной деятельности, а также содействие духовному развитию личности;
10) формирование в обществе нетерпимости к коррупционному поведению;
11) развитие межнационального сотрудничества, сохранение и защита самобытности, культуры, языков и традиций народов Российской Федерации;
12) деятельность в сфере патриотического, в том числе военно-патриотического, воспитания граждан Российской Федерации;
13) проведение поисковой работы, направленной на выявление неизвестных воинских захоронений и непогребенных останков защитников Отечества, установление имен погибших и пропавших без вести при защите Отечества;
14) участие в профилактике и (или) тушении пожаров и проведении аварийно-спасательных работ;
15) социальная и культурная адаптация и интеграция мигрантов;
16) мероприятия по медицинской реабилитации и социальной реабилитации, социальной и трудовой реинтеграции лиц, осуществляющих незаконное потребление наркотических средств или психотропных веществ;
17) содействие повышению мобильности трудовых ресурсов;
18) увековечение памяти жертв политических репрессий.
Вопрос №6. Цены на лекарства за последние месяцы повышаются. Есть ли какие-то ограничения для аптек в части наценки на реализуемый товар?
Ответ: Оборот лекарственных средств на территории Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон об обращении лекарственных средств). В соответствии со статьей 60 Закона об обращении лекарственных средств государственное регулирование цен на лекарственные препараты для медицинского применения осуществляется, в том числе посредством утверждения перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее – Перечень ЖНВЛП), государственной регистрации установленных производителями лекарственных препаратов предельных отпускных цен на лекарственные препараты, включенные в Перечень ЖНВЛП, установления предельных размеров оптовых надбавок и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, на лекарственные препараты, включенные в Перечень ЖНВЛП.
Государственный контроль за применением цен на лекарственные препараты, включенные в Перечень ЖНВЛП, осуществляют Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения (Росздравнадзор) и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации.
Государственное регулирование розничных цен на лекарственные препараты, не включенные в Перечень ЖНВЛП, законодательством Российской Федерации не предусмотрено.
Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.
В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:
1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;
б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;
в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;
2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;
б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;
в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.
В случае выявления завышенной цены на лекарственный препарат, не включенный в Перечень ЖНВЛП, заявитель может обратиться в УФАС России по КБР с письменным заявлением, указав точно международное непатентованное наименование, торговое наименование, форму выпуска и производителя приобретенного лекарственного препарата, а также наименование и адрес аптеки, в которой была выявлена завышенная цена на лекарственный препарат.
В соответствии с частью 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица); имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление; описание нарушения антимонопольного законодательства; существо требований, с которыми заявитель обращается, а также перечень прилагаемых документов.
