Ответы на поступившие вопросы в ходе Публичного обсуждения итогов правоприменительной практики контрольно-надзорной деятельности Управления ФАС по КБР за II квартал 2018 года
Вопрос №1: Правомерно ли то, что в контракт на поставку товаров, заключенный организацией с госзаказчиком (казенным учреждением), в котором имеется положение о начислении штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не включено положение о начислении пени за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом?
Ответ: В контракт на поставку товаров, заключенный организацией с государственным заказчиком, в котором имеется положение о начислении штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, неправомерно не включено положение о начислении пени за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом.
В соответствии с ч.4 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
На основании ч.5 ст.34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Банка России от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Как следует из сопоставления приведенных норм, законодатель указывает на обязательное наличие в контракте положений об ответственности заказчика, при этом такую ответственность Закон о контрактной системе разделяет на пеню и штраф.
Учитывая данное обстоятельство, в контракте должны одновременно присутствовать как положения о начислении штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, так и положения о начислении пени за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом.
Вопрос №2: Возможна ли уступка права требования по госконтракту третьему лицу?
Ответ: Поправки в ГК РФ: уступка требования оплаты по госконтракту законна. С 1 июня начала действовать новая редакция п.7 ст.448 ГК РФ. В ней сделали уточнение: победитель торгов вправе уступить требование по денежному обязательству. Ранее на правомерность подобной уступки указывал ВС РФ в Постановлении Пленума о цессии и в Обзоре практики по Закону о контрактной системе. Отметим, что уступку требования по контрактам с единственным поставщиком суды также признают законной (АС ВСО, Четырнадцатый ААС, Четвертый ААС, Второй ААС).
Вопрос №3: Обязана ли местная администрация муниципального района (заказчик) при заключении контракта на оказание услуг по водоснабжению с единственным поставщиком размещать информацию о такой закупке в единой информационной системе (на официальном сайте)? Если обязана, то в какой срок? Предусмотрена ли административная ответственность за нарушение этого срока?
Ответ: Местная администрация муниципального района при заключении контракта на оказание услуг по водоснабжению с единственным поставщиком обязана размещать в единой информационной системе (на официальном сайте) извещение об осуществлении такой закупки не позднее чем за пять дней до даты заключения контракта. Нарушение указанного срока не более чем на один рабочий день влечет наложение административного штрафа на должностных лиц заказчика (в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей которыми нарушен срок) в размере трех тысяч рублей; нарушение указанного срока более чем на один рабочий день влечет наложение административного штрафа на должностных лиц заказчика в размере пятнадцати тысяч рублей.
Обоснование: В соответствии с п.8 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае оказания услуг по водоснабжению.
Как следует из ч.2 ст.93 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных п.п. 6 - 8 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе, заказчик размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении такой закупки не позднее чем за пять дней до даты заключения контракта.
Вопрос №4: Котировочной комиссией казенного учреждения производится вскрытие конвертов с заявками на участие в запросе котировок на поставку товаров. Вправе ли представитель организации - участника запроса котировок, присутствующий при вскрытии конвертов, взять в руки заявки других участников и ознакомиться с предлагаемой ценой?
Ответ: Представитель организации - участника запроса котировок, присутствующий при вскрытии конвертов, не вправе взять в руки заявки других участников и ознакомиться с предлагаемой ценой.
Обоснование: В соответствии с ч.2 ст.78 Закона о контрактной системе заказчик обязан предоставить возможность всем участникам запроса котировок, подавшим заявки на участие в запросе котировок, или представителям этих участников присутствовать при вскрытии конвертов с такими заявками и открытии доступа к поданным в форме электронных документов таким заявкам.
На основании ч.5 ст.78 Закона о контрактной системе любой участник запроса котировок, присутствующий при вскрытии конвертов с такими заявками и открытии доступа к поданным в форме электронных документов таким заявкам, вправе осуществлять аудио- и видеозапись вскрытия этих конвертов и открытия данного доступа.
В силу ч.1 ст.46 Закона о контрактной системе проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения, за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе.
Анализируя приведенные положения, следует заключить, что заказчик и члены котировочной комиссии не вправе передавать участникам (представителям участников), присутствующим при вскрытии конвертов, котировочные заявки до выявления победителя запроса котировок. Однако указанные лица вправе вести аудио- и видеозапись процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в запросе котировок.
Таким образом, представитель организации - участника запроса котировок, присутствующий при вскрытии конвертов, не вправе взять в руки заявки других участников и ознакомиться с предлагаемой ценой.
Вопрос №5: Как на данный момент заказчик может проверить гарантию, представленную в качестве обеспечения заявки или же обеспечения исполнения контракта, в соответствии с новыми требованиями Закона о контрактной системе?
Ответ: Минфин опубликовал перечень банков, которые с 1 июня могут выдавать гарантии для госзакупок, данный перечень опубликован на сайте ведомства. Это банки, которые соответствуют новым требованиям Закона N 44-ФЗ. Обратите внимание, что он отличается от перечня, который действовал ранее. Рекомендуем проверять наличие банка в перечне, даже если предоставленная им гарантия есть реестре банковских гарантий.
Согласно новым требованиям законодательства о контрактной системе, банки, выдающие гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов, должны соответствовать одновременно двум требованиям:
- собственные средства - не менее 300 млн руб. Эту сумму определяют на последнюю отчетную дату по методике ЦБ РФ;
- кредитный рейтинг - не ниже "BB-(RU)" по национальной рейтинговой шкале агентства АКРА и (или) не ниже уровня "ruВB-" по национальной рейтинговой шкале агентства "Эксперт РА".
Правила не распространяются на банковские гарантии, выданные до 1 июня. Следовательно, их можно использовать и после этой даты в качестве обеспечения:
- заявок на участие в закупках, которые начались до 1 июня;
- исполнения контрактов, процедура заключения которых не завершена, но итоги закупки к указанной дате подведены.
Вопрос №6: Заказчик принял товар без замечаний, однако позднее провел экспертизу, которая выявила скрытые недостатки товара. Поставщик отказался заменить товар и возместить убытки. Он считал, что нельзя предъявлять претензии по качеству, количеству и ассортименту товара, так как заказчик принял его без замечаний. Можно ли в госконтракте предусмотреть проведение экспертизы после приемки товара?
Ответ: Да, заказчик вправе установить в проекте госконтракта возможность проведения экспертизы в одностороннем порядке, если возникнут сомнения в качестве поставленного товара.
Так, например, когда заказчик проведя экспертизу уже после поставки товара, установил несоответствие поставленного товара, расторгнул контракт в одностороннем порядке и обратился в суд.
Суд первой инстанции установил, что контракт предусматривал право заказчика провести экспертизу в одностороннем порядке, если возникнут сомнения в качестве поставленного товара. Обязательное присутствие поставщика при проведении экспертизы не закреплено ни контрактом, ни каким-либо другим нормативно-правовым актом.
Апелляционный суд подчеркнул, что экспертизу провели для установления скрытых недостатков товара, которые не могли быть выявлены при внешнем осмотре во время приемки товара.
Вопрос №7: Как осуществить закупку определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии природного характера без проведения конкурсных процедур?
Ответ: Положениями статьи 93 Закона о контрактной системе установлены случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Так, согласно пункту 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в Перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.09.2013 N 1765-р, и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно).
Заказчик вправе заключить в соответствии с указанным пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме.
При этом пунктом 10 Правил формирования, утверждения и ведения плана-графика закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2015 № 553, предусмотрено, что в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе внесение изменений в план-график закупок осуществляется не позднее чем за один день до дня заключения контракта.
Следует также напомнить, что в соответствии с частью 2 статьи 93 Закона, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктом 9 части 1 настоящей статьи, заказчик обязан уведомить в срок не позднее одного рабочего дня с даты заключения контракта контрольный орган в сфере закупок о такой закупке.
Вопрос №8: В случае осуществления закупки на поставку лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, следует ли при формировании начальной цены контракта применять метод сопоставления рыночных цен и расчет средневзвешенной цены?
Ответ: При обосновании расчета цены единицы планируемой к закупке лекарственного препарата применяются все методы, предусмотренные пунктом 3 Порядка определения НМЦК, утвержденного приказом Минздрава РФ от 26.10.2017г. №871н.
